原创作者：上海经济律师-吴剑勇
20年资深经济律师
盈科律师合伙人
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一、引言
当事人双方在交易合同中约定了违约责任，还约定了违约责任的计算方法，这些均符合以前合同法及现行生效的民法典的基本规定，双方可以在合同中约定违约金按天承担或计算方法，约定如果构成违约的，每逾期一天按一定标准承担违约金及违约责任。
另外，已失效的合同法、生效的民法典、诉讼法同时又规定如果约定的违约金过高或过低的，违约方可以向人民法院提出违约金过高或过底的抗辩，请求人民法院对约定过高或过底的违约金进行调整。
基于各种原因，违约方在一审诉讼程序时未出违约金过高或过底的抗辩时，在二审程序里面是否还可以主张，二审法院是否又应该基于当事人的提议或抗辩对过高或过底的违约金进行调整。
《中华人民共和国民法典》第五百八十五条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。
最高人民法院关于《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条【违约金过高标准及举证责任】，认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条（已失效、现为民法典584条）规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。
《中华人民共和国民法典》第五百八十四条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。
最高人民法院入库案例，入库编号2024-07-2-483-00，案件名称：陈某诉刘某合同纠纷案-违约方可在二审中提出调整违约金的请求，最高人民法院公布的这个指导案例表明，上诉二审程序当中违约方对一审判决违约金过高进行抗辩的，二审法院仍然应对违约金是否过高进行审理。
基本案情：原告陈某诉称，根据双方《合作协议书》，陈某负责提供资金，刘某负责办理拉力赛审批手续，否则必须在二日内将收取的150万元顾问费全部无条件退还陈某，每逾期一天，刘某应承担千分之五的违约金。协议签订后，陈某按协议支付了150万元，但刘某未按约定履行办理审批手续。故请求判令：一、刘某向陈某返还150万元；二、刘某向陈某支付违约金（自2014年8月18日起至实际返还之日止，按照每日千分之五计算）；三、刘某承担本案诉讼费用。
一审法院审理查明：陈某与刘某签订《合作协议书》，约定二人共同承办“第x届中国警察汽车拉力赛”，陈某负责先期垫付筹备期间及运营期间的资金，陈某支付刘某150万元前期顾问费。刘某负责在办理赛事全部审批手续，否则，刘某须在2日内将150万元全部无条件退还陈某，每逾期一天，刘某应承担千分之五的违约金。协议签订后，陈某支付了150万元顾问费，但刘某未办理完审批手续。
一审法院作出民事判决：一、刘某于判决生效之日起7日内返还陈某前期顾问费150万元；二、刘某于判决生效之日起7日内支付陈某违约金（以150万元为基数，自2014年8月18日起至实际返还之日止，按日千分之五的标准计算）。
一审宣判后，刘某不服提起上诉，主张违约金标准过高，请求按照中国人民银行同期贷款利率计算违约金。北京市第三中级人民法院作出二审民事判决：一、维持北京市朝阳区人民法院民事判决第一项；二、变更北京市朝阳区人民法院民事判决第二项为：刘某于判决生效之日起7日内支付陈某违约金（以150万元为基数，自2014年8月18日起至实际返还之日止，按年利率24%的标准计算）。三、驳回陈某的其他诉讼请求。
二审法院裁判理由：法院生效裁判认为，本案的争议焦点是违约金标准的确定问题。合同法第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，双方虽在《合作协议书》中约定了违约金标准，但刘某上诉提出双方约定的违约金标准过高，请求法院予以适当减少，二审法院结合具体案情，综合考虑当事人过错程度、预期利益、公平原则、诚实信用原则等因素，确定刘某向陈某支付违约金的标准。二审法院认为以150万元为基数，按年利率24%的标准计算为宜。据此，二审法院予以改判。
四、上海经济律师分析
上海经济律师网吴剑勇律师分析此件最高人民法院入库案例，分析二审法院的裁判理由及裁判要旨，当事人在一审程序中未对违约金是否过高的提出抗辩，未提出一审抗辩的原因是当事人在一审程序未予答辩，一审判决之后，该当事人认为一审判决违约金过高而提出上诉，其在上诉二审中提出违约金过高并请求减少违约金的，二审法院仍然应当就是否调整违约金进行审理。
二审法院在该案中认为，不能仅因违约方在一审中未答辩、未出庭而视为其放弃请求调整违约金的权利，二审法院应综合考虑合同约定的违约金标准、当事人的过错程度、预期利益、公平原则、诚实信用原则等因素，进行审理并作出判断。对于违约方的不诚信诉讼行为，可依照民事诉讼法及相关司法解释的规定进行处理。
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